O professor Arnaldo Afonso Barbosa prevê que a interpretação da reforma trabalhista será diversa: alguns puxando mais para o literal dos textos, outros buscando o equilíbrio, de natureza constitucional, entre o capital e o trabalho, pois essa é a ideologia assumida pela Constituição e, portanto, não pode haver desequilibro entre esses dois pilares do Estado brasileiro. “O capital vive do trabalho e o trabalho vive do capital”, registrou.

Isso posto, levantou as questões: “Prevalência das convenções coletivas e dos acordos coletivos de trabalho sobre a legislação do trabalho? Ou prevalência dessas convenções e acordos coletivos sobre a Constituição?” Segundo o palestrante, na medida em que foi estudando o assunto, percebeu que, de fato, a pretensão foi colocar o negociado acima da Constituição, postura que critica veementemente: “Nenhuma norma está acima a Constituição”, protestou.

A segunda questão apresentada foi: Será que essa prevalência é sobre regras ou sobre princípios jurídicos?Baseado em Norberto Bobbio e outros autores, ensinou que princípios são normas jurídicas generalíssimas, diferindo das regras de conduta detalhadas. Normas impõem deveres e obrigações específicas e devem ser respeitadas, mas há uma hierarquia entre elas. Princípios têm a ver com a própria concepção da norma e dão um prisma sob o qual elas tem de ser observadas, iluminando e informando todo o ordenamento jurídico. Ele lembrou que o princípio matriz da legislação do trabalho é o princípio da proteção do trabalhador, onde se assenta a prevalência da norma mais favorável. Então, haveria prevalência do negociado sobre o princípio da norma mais favorável?

O palestrante se mostrou incomodado com a previsão contida no parágrafo primeiro do artigo 611-A de que a Justiça do Trabalho “observará”, no exame da convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, o disposto no parágrafo 3º do artigo 8º da Consolidação. E também com o fato de o parágrafo segundo dizer que “a inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico”. De acordo com o professor, essa prevalência parece significar superioridade das normas das Convenções coletivas de trabalho e dos acordos coletivos sobre as normas legais do trabalho. Nesse contexto, podem se aplicar, inclusive e absurdamente, contra legem.

Em sua abordagem, destacou também que a prevalência da norma mais favorável é um princípio de natureza constitucional. Trata-se de um princípio vinculado, decorrente da aplicação do princípio da proteção do trabalhador, que é o princípio matriz identificador do Direito do Trabalho. Aqui citou Arnaldo Sussekind que diz: incidindo várias normas favoráveis ao trabalhador, aplica-se a norma mais favorável, independentemente de sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, inclusive sobre a Constituição, vez que a própria Lei Maior prevê o princípio da proteção do trabalhador. Assim, ele não se coloca sobre a Constituição, mas decorre dela. Segundo expôs o palestrante, o princípio da proteção do trabalhador não é um princípio de ordem legal, como esse da prevalência do negociado previsto na Lei da reforma. É um princípio de ordem constitucional e, como tal, deve ser respeitado e observado.

Ele enxerga até um problema de lógica no fato da Lei nº 13.467/17 estabelecer a prevalência dessas negociações sobre as normas legais. Isto porque, como é uma lei em sentido formal e estatui a prevalência das convenções e dos acordos sobre as leis, inclusive sobre ela própria, a lei da reforma se coloca como uma norma inferior em relação às normas das convenções e acordos coletivos. Diante desse quadro, questionou: “Como pode uma lei em sentido formal ser, ao mesmo tempo, superior e inferior às convenções e acordos coletivos de Trabalho?”. Para ele, uma questão de racionalidade e lógica, que atenta contra o princípio da identidade, da não-contradição, do terceiro excluído, que são as diretrizes básicas do nosso pensamento, egresso que é do pensamento grego.

Âmbito material da prevalência.  O palestrante explicou que se ateve à expressão “entre outros” do artigo 611-A, que assim prevê: “A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre…”. Quais são esses “outros”? – foi a sua indagação. Recorreu ao artigo 611-B, cujo conteúdo é o seguinte: “Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos”. Chamando a atenção para a palavra “exclusivamente” dos direitos relacionados aos incisos I a XXX. De acordo com o professor, os incisos I, XXIV, XXIX, XXX referem-se a normas legais que não poderiam mesmo ser objeto de supressão ou redução. Portanto, todos os demais direitos conferidos pela legislação do trabalho aos trabalhadores poderiam ser ou suprimidos ou reduzidos mediante convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho.

O âmbito de validade material dessa prevalência sobre as leis do trabalho compreende todas as normas da lei do trabalho, exceto essas aí, as constitucionais, repetidos nesses incisos do artigo 611-B, as legais indicadas nesses incisos do 611-B, e as legais sobre duração do trabalho e intervalos”, registrou. E lembrou Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo sistema, subversão de seus valores fundamentais. “Conforme o escalão, princípio da proteção do trabalhador e o aplicativo da prevalência da norma mais favorável, no meu entender, são princípios constitucionais”.

Inconstitucionalidades apontadas – Prosseguindo, apontou que a primeira questão da inconstitucionalidade a pensar seria em razão dessa ofensa aos princípios constitucionais. Como pontuado, a natureza jurídica do princípio da proteção do trabalho é muito clara na Constituição. A natureza jurídica de uma categoria jurídica se dá pela localização desse conceito no topo do ordenamento jurídico. E aqui eles estão colocados no direito constitucional. O artigo 1º da Constituição diz que o valor social do trabalho é um dos fundamentos do Estado democrático de direito, o qual objetiva construir uma sociedade livre. “Sem esse fundamento, caiu o prédio”, pontuou.

Ainda conforme expôs o palestrante, consta no artigo 170 da Constituição que a valorização do trabalho é um dos fundamentos da ordem econômica. No artigo 6º diz que o trabalho é um direito social, mas não é qualquer um dos direitos sociais. O artigo 193 diz que a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar, justiça etc. E nos incisos I a XXIV do artigo 7º, constam os direitos dos trabalhadores explicitados. Mas no caput do artigo 7º há o direito dos trabalhadores implicitados pela expressão “além de outros” que visem melhorias de sua condição social. Finalmente, no artigo 186 diz que a função da propriedade rural, que pode se estender a qualquer tipo de propriedade, obedece ao requisito da observância das disposições que regulam relações de trabalho ou exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores, para o equilíbrio.

Nesse ponto, o professor conclui que essa prevalência do negociado é inconstitucional, por não levar em consideração esses princípios. Ao converter as normas de ordem pública em normas de ordem privada da legislação do trabalho, esse dispositivo nega os princípios dessa proteção, uma vez que submete o seu conteúdo, a sua vigência e aplicação ao arbítrio das vontades dos celebrantes desses acordos, dessas convenções, que são os sindicatos e as empresas, permitindo qualquer tipo de redução e supressão desses direitos. “A constitucionalidade dessa prevalência fica balançada”, destacou.

Uma segunda questão levantada foi a inversão do escalonamento constitucional das fontes do direito. Ponderou que as normas jurídicas não formam um amontoado, mas sim um conjunto de normas ordenadas hierarquicamente. Ao considerar as normas das convenções e acordos superiores às normas legais, interpõe-se entre a Constituição e as leis uma fonte que a nossa Constituição ignora. O artigo 59 da Constituição fala do processo legislativo, processo de elaboração das leis: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos. “Onde estão as convenções? Onde estão os acordos coletivos? Estão lá embaixo, no pé da pirâmide, como instituidores de normas individuais como são também as sentenças e os demais contratos”, registrou, acrescentando: “Essa subversão da hierarquia constitucional, essa prevalência, assim lida, entendo que não dá para ser sustentada do ponto de vista da Constituição vigente”.

Outro ponto que trouxe à reflexão é que ele entendeu que essa prevalência do negociado seria inconstitucional porque viola um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, a soberania. Como explicou, soberania é o poder que emana do povo, que o exerce diretamente ou através de seus representantes eleitos. Segundo lembrou o professor, os sindicatos e empresas não foram investidos pela Constituição Federal para exercer essa soberania em nome do povo e, portanto, não podem editar normas superiores às normas legais emanadas dos representantes eleitos pelo povo.

Uma quarta questão de inconstitucionalidade levantada é que essa prevalência do negociado feriria o artigo 22 da Constituição Federal, pelo qual compete privativamente à União legislar sobre direito do trabalho, cabendo ao Congresso Nacional, segundo o artigo 48 dispor sobre todas as matérias de competência da União. “Ora, não têm os sindicatos e empresas poder jurídico de editar normas de direito do trabalho com força de lei, ou com mais força do que a própria lei, ou, mais ainda, contrária a ela”, constatou, acrescentando ser inviável fazer um direito coletivo do trabalho, harmônico com a Constituição em vigor, com normas emanadas de convenções e acordos coletivos do trabalho.

A quinta questão passada pelo professor para discussão foi a da indelegabilidade do poder. Ou seja, os poderes não podem ser delegados. “Como é que o poder legislativo pode dar aos sindicatos e às empresas o poder de ditar normas acima das suas próprias leis?”, frisou, apontando ser isso uma delegação que só o Poder Constituinte poderia fazer.

Uma sexta questão, que atinge diretamente a Justiça do Trabalho, é a previsão no parágrafo 1º do artigo 611-A de que: No exame da convenção coletiva e do acordo coletivo a Justiça do Trabalho “observará”. Ou seja, uma clara imposição do Poder Legislativo ao Poder Judiciário. Por sua vez, consta do inciso 3º do artigo 8º que “No exame dos negócios jurídicos a Justiça do Trabalho analisará ‘exclusivamente’ a conformidade dos elementos essenciais”. Ou seja, segundo o palestrante, praticamente questões de natureza formal.

O professor questiona se esse dispositivo não violaria a competência constitucional da Justiça do Trabalho. Lembrou que o inciso III do artigo 114 da Constituição prevê que a Justiça do Trabalho tem a atribuição para processar e julgar, sem qualquer restrição: III – as ações sobre representação sindical entre sindicatos (Convenções coletivas de trabalho), entre Sindicato e Trabalhadores (acordo coletivo de trabalho) e entre sindicatos e empregadores (acordo coletivo de trabalho). Como o Poder Legislativo pode impor à Justiça do Trabalho excluir juízos de mérito dessas convenções. A Constituição pode fazer, a lei não”, enfatizou. No último inciso do artigo 114 consta que a Justiça do Trabalho poderá tratar de “outras controvérsias na forma da lei”. Neste caso, aí sim, entende que poderia haver restrição ao juízo judiciário.

E uma sétima questão de inconstitucionalidade reside, no seu modo de entender, no parágrafo 2º do artigo 611-A: “A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva não ensejará nulidade”. Aqui ele observa que o que pode ensejar a nulidade do negócio jurídico é a injustiça comutativa. Vale dizer, é a desproporção entre prestação e contraprestação. Isto existe no Direito Civil, como lesão, estado de perigo, etc. Mas não a simples existência de expressa indicação. “Não é porque não foi indicado expressamente que a Justiça declararia a nulidade. Isso nunca foi julgado assim”, ponderou. Voltando ao “não ensejará a nulidade por caracterizar um vício”, entende que, ao não negar a ilicitude de negócios jurídicos exploratórios, em que não há equivalência de prestações e contraprestações, esse preceito atenta contra o simples bom senso e a forma mais banal, mais precisa e mais inquestionável de justiça, que é a justiça comutativa. Como exposto, viola a finalidade última do Estado Democrático de Direito, que se destina a assegurar, dentre outros, os valores supremos da igualdade e da justiça (está no preâmbulo da Constituição) constituindo um dos objetivos fundamentais da República. “Como é que, diante de um negócio jurídico de prestações desproporcionais, o Judiciário vai se calar?” questionou, lembrando que o Direito existe para realizar justiça e a Justiça existe para realizar o Direito. De todas, a justiça comutativa é a mais elementar. É uma simples questão de bom senso, avaliou o professor.

Por último, deixou a seguinte mensagem, para reflexão e debate: “São inconstitucionais todas as regras jurídicas que suprimem e reduzem direitos dos trabalhadores, direito material, direito processual, porque ferem o princípio matriz, que dá luz a outros princípios do Direito Trabalho, da ordem social constitucional, que é o princípio da proteção do trabalhador”.

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